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一个宪法原旨主义大法官的呐喊

时间:2017-12-04 09:46来源:中国法院网 作者:admin 点击:

 睢晓鹏

    安东宁·斯卡利亚大法官,是美国联邦最高法院著名的原旨主义者,保守主义法学最具影响力的标志性人物。斯卡利亚给人以——用美国资深法律记者琼·比斯丘皮克撰写的传记《最高法院的“喜剧之王”》中的形容——固执己见又幽默风趣,个性狂放又魅力十足的印象。他极端保守的立场,在被一部分人推崇的同时,也招致了大量的批评。本书可以看做斯卡利亚对某些批评的回应,他在书中激烈的批判了探寻“立法者本意”和宪法发展论,并为其所持的原旨主义(文本主义)辩护,这是一个宪法原旨主义大法官的呐喊。本书展示了“美国宪法演变的核心脉络与焦点”,对那些对美国司法有兴趣的人而言,蒋惠岭法官和黄斌博士将本书译为中文,“实为一件美事。”

    普通法

    本书由斯卡利亚的演讲和却伯、德沃金等教授的评述组成。斯卡利亚的目标受众不限于法律人,还包括“所有具有执着法律情怀且热爱思考的美国人”。所以,他的演讲是从普通法的介绍开始的。普通法虽然并不排斥社会惯例,但却不是“习惯法”或惯例汇编,它是由法官创造形成的法律。普通法的延续和发展是通过遵循先例制度而实现的:某个案件确定一个原则(如“违返合同义务,对于非合同当事人的权益不负责任”),接下来的案件会对这个原则进行补充和完善(如“除非受到损害的诉讼当事人是家庭成员”)。

    基于这样的司法制度和传统,美国法律人都是从学习案例入门的,他们从案例中一方面学习思考并设计“最好的”法律规则;另一方面则学习“识别”技术,从而确定可以援引哪些先例、排除哪些先例以及对哪些先例确定的原则进行补充或限定。斯卡利亚并不否认普通法在许多领域被证明是发展法律的好(或最好)的办法,但普通法与当下的司法现实已渐行渐远:

    一方面,在制宪先贤们所处的时代,人们认为普通法是“一种既存的、在全国范围统一(非因州而异)的规则,法官仅仅‘发现’而非创造它。”但是到了二十世纪,随着法律现实主义的兴起,法官实际上在创制普通法这一事实已经得到了承认。按照现在的民主理论,法官创制法律,理论上受到司法篡夺的指责。当法官在制定法领域适用普通法的方法时,这种“篡夺”就更加明显了。

    另一方面,现在已经生活在属于立法的时代,大部分的新法律都是制定法,正如作者引用法律史学者的论断:“实际上调整国家的规范和规则主要都是来自于国会和立法机构……无数行政部门的规则本身就是一种重要的甚至是关键的法律渊源。”因此,在联邦法院中,能称之为普通法的变得微乎其微,法官面对的工作主要对象由普通法转变为制定法。

    制定法的解释

    然而,美国普通法的悠久传统阻碍了制定法解释的发展,使其(在斯卡利亚看来)处于非常幼稚的状态。不独如是,更令人感到悲哀的是,律师和法律教育界对此普遍地漠不关心,法律解释学的研究也付阙如,甚至远不如50年或100年之前。

    斯卡利亚反对探求“立法者本意”。对于制定法的解释,受普通法传统熏陶的联邦法官普遍认为,其目的是为了揭示“立法机关的意图”,借助的工具之一是立法史。但是,不稳定的、互投赞成票的、民主的美国式立法机构,产生并通过的制定法是一种各方利益妥协的产物,国会两院多数议员只在很低的程度上达成了共识。议员并没有参与法律条文的起草,甚至没有完整地阅读过法律草案。斯卡利亚在演讲中引用参议院针对税收法案的辩论,其中财经委员会主席多尔先生的话成为上述论点最好的例证。斯卡利亚认为,是法律而非立法者的意图在控制和调整社会,由立法者的本意而非立法机构公布的法律决定立法意图这一做法,完全与民主制的政府不相容,甚至与公正的政府不相容。并且这会诱使普通法法官在追求未表达出的立法意图的幌子甚至是自我欺骗之下,追求他们自己的目标和期望,将创制法律的倾向从普通法延伸至制定法的领域。

    斯卡利亚提倡文义解释。斯卡利亚认为法官无权探寻过于宽泛的立法目的,更无权创制新的法律,法官唯一要做的,就是探求构成法律的语句客观表达的含义。斯卡利亚解释道,文义解释不是严格解释,譬如对“在从事毒品犯罪或者与毒品犯罪有关的活动中使用了枪支”这条规定中“使用枪支”的解释,文义解释者认为应当是以枪支通常被使用的方式使用枪支,也就是作为武器使用枪支,如果有人以枪支作为交换毒品的条件,那就不能算做上述条文中“使用了枪支”。斯卡利亚赞同文义解释通常遵循一些解释规则——如明示其一即排除其他、文理解释、同类原则等,认为这些都是常识;但他同时反对在文义解释中运用支持或者反对某种结果的假定和解释规则,比如处理与印第安人权利有关的条约和制定法中含糊不清的地方,应该以有利于印第安人的方式加以解决。这样就破坏了法律的统一性和客观性。

    宪法解释

    斯卡利亚之所以把宪法解释单独作为一个部分加以阐述,不是因为在宪法解释中运用了专门的解释方法,而是因为宪法是一种不寻常的法律文本。

    斯卡利亚是一个宪法原旨主义者——主张解释宪法时要依据宪法文本的原初含义。他认为,宪法的全部的目的就在于固化权利,以这种方式植入某种权利以便未来世代无法将此权利剥夺。斯卡利亚在回应德沃金教授的评论时认为:“对一个社会保证‘你们现在所享有的言论自由(无论它包括什么)绝不会因联邦政府所消减’是非常有意义的,而下面的保证意义就非常小‘联邦政府会尊重言论自由的道德原则,这个原则给予你们的言论自由可能比你们现在享有的更多,也可能更少’。”因此,在斯卡利亚看来,宪法规定是制宪先贤们所在时代的权利。所以,斯卡利亚推崇的宪法解释的方法是寻求宪法的原始含义(制宪者对宪法字面意思的理解),并将该含义适用于当下的社会生活。

    然而,斯卡利亚认为宪法解释的现状离题太远了。他引用并认为将兰道尔教授的演讲的“人民”取代“立法者”,就是对现代美国法院对宪法解释的完美描述:“通过从先例中抽取原本不存在的内容,法官进行造法。他扩展了先例,而这些先例本来也是其他先例的扩展。通过这种包容性原则,最后在没有权威或立法者干预的情况下,一套完整的法律体系确立起来。”这显然是一种基于普通法的法律发展路径——一种“活的宪法”,一种宪法发展论。但是,在斯卡利亚看来,宪法发展论并没有明确的指导性原则,也难以证明宪法发展论者在决定宪法如何发展方面遵循了美国人民的意愿;它是法官夹带个人意见私货的最好的借口:此时,法官既不受明确原则的规制,还可以避免司法篡权的指责,因为他在“解释”宪法。于是,作为根本大法的宪法,可以仅凭法官的“解释”而变得面目全非。可以预见的后果是,决定这种变化的联邦法官的遴选和任命就将成为一种政治游戏:与大多数人意见一致的法官将被任命,他们将会将宪法改造成大多数人期望的样子。这将是权利法案的末日,因为宪法原本的目的就是为了对抗多数人对少数人的暴政。

    斯卡利亚的观点必定会引起极大的争议,本书的后半部分即是戈登·伍德、劳伦斯·却伯、玛丽·安·格兰顿、罗纳德·德沃金的评论(德沃金的评论尤其深刻而精彩)及斯卡利亚的回应。这些评论对斯卡利亚的原旨主义提出了诸多的批评。确实,单纯依靠宪法原旨主义,是否能够解决成文法解释的所有问题仍存在疑问。不过,斯卡利亚指出了美国司法在制定法解释上的病灶。或许正如伍德教授所言,这个问题深植于美国的历史,它的解决或许仍有很长的路要走,而斯卡利亚至少已经在路上。

    (作者单位:浙江省杭州市中级人民法院)






 


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